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　　查办经营过期食品案件最大的难点就是调查取证，一是很难取得经营过期食品和使用过期食品原料的直接证据，除非经营场所有高清监控设备或消费者已经购买的闭环凭证；二是对没有直接证据的，食品经营者几乎百分百不会自认事实，往往辩称“过期食品系未及时清理，并未销售（或者）使用”；三是交易或使用行为往往是瞬间发生、难觅痕迹。

　　针对这些难点和特点，执法人员调查取证应把握以下几点：第一，高度重视现场检查及现场检查笔录制作。紧紧抓住涉案食品的摆放位置、状态、价格标签、相邻周边情况，甚至食品包装的开封状态、新旧痕迹、有无灰尘等细节，遵循时空顺序，记录内容详略得当、清晰明了。第二，尽量在第一时间收集齐全与涉案食品相关的所有的进销凭证、纸质或电子流水记录、经营者监控电子数据，锁定反映进销过程与时间节点、数量变化、进销价格的证据，尤其是反映存在主观故意的证据。第三，对所有的知情人进行询问调查，如对涉案当事人的负责人、仓库保管员、营业员、采购员、进出库提货员、货物调拨人员、使用操作人员、收银员等逐一询问，找出共认事实和矛盾供述，紧追不放。第四，全程开启执法记录仪。

　　（二）关于事实认定

　　经营过期食品很难现场“抓获”，也普遍难有全过程的监控记录，取得直接证据的可能性极小，那么在通过上述调查取证措施锁定基础事实的基础上，就存在推定销售过期食品和使用过期食品原料事实的问题。关于基础事实和推定事实的问题，笔者在这里直接引用福建省龙岩市中级人民法院（2020）闽08行终52号行政判决书中的一段说理分析内容：“本院认为，上诉人某县市场监督管理局是专门从事市场秩序管理的行政主管部门，其执法人员经过一定的专业训练和上岗培训，对市场餐饮违法行为的现场判断能力和素质要高于一般自然人；从”使用超过保质期的食品原料生产食品（菜品）“的行为特点来看，这种违法行为往往是瞬间发生、不留痕迹的，可以是执法当场发现，但更多的是执法人员根据事发现场查明的事实及生活、执法经验作出推定，对于这种推定一般应予确认，除非被上诉人有确凿证据证明执法人员有滥用职权的故意，或有监控技术设施可以证明执法人员所认定的事实不存在而执法人员不提供。联系本案而言，上诉人提供的证据《现场检查笔录》及照片可以证明被诉行政处罚决定所认定的事实证据充分，被上诉人对该事实亦无异议，依法应作为定案的依据予以采用。根据查明的事实，被上诉人是在其经营的牛博餐饮场所的食品处理区即厨房内的操作台上和货架上被查出各有二瓶批号为2017-06-13、规格为510ml/瓶、保质期为24个月的‘超级酱油’。且其中放在操作台上的两瓶酱油，一瓶剩余约30ml，另一瓶已撕开塑封尚未开瓶；案涉食品‘超级酱油’已超出保质期，至此，上诉人已完成证明责任，其以此推定被上诉人‘存在使用超过保质期的生产食品（菜品）的行为’符合生活经验与职业经验判断；被上诉人虽对此提出异议，但并未提供相反证据予以证明或有确凿证据证明上诉人的执法人员存在滥用职权的故意，该异议不成立。”推定事实分为法律上的推定和事实上的推定，该判例采用的是事实上的推定，只要锁定了基础事实，对待定事实的认定只要采用优势证明标准，相对人对基础事实和推定事实的不成立不能提供相反足以否定的证据，就可以认定食品经营者销售过期食品和使用过期食品原料的事实成立。极个别法院以及部分市场监管基层办案人员、法制人员，以没有直接证据证明当事人销售过过期食品和使用过过期食品原料为由，认定事实不成立，甚或认为应该采取有利于当事人的原则认定事实的观点，笔者不能苟同。

　　四、关于自由裁量问题

　　我们知道，对生产经营过期食品的，罚款起点是五万元，然而基层查办的经营过期食品案件的货值金额一般都在百元之内，通常情形是货值金额小、没有危害后果、难以证明存在主观故意，所以在量罚时，各地市场监管部门个案罚款数额都在三千至一万元幅度之内。从各地法院的判例来看，对按五万元起点处罚的经营过期食品案件，多数法院一般会改判罚款五千元或者一万元，也有少数法院判维持或不予罚款、只没收过期食品的。