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　　——评金纽曼思诉纽曼斯等商标侵权纠纷案

　　（2017）沪0115民初40538号

　　（2018）沪73民终408号

　　【裁判要旨】

　　成品与原料通常位于商品流通的上下游，但成品与原料是否构成类似商品仍应根据司法解释的相关规定，从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象，或者相关公众的一般认知角度去判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为参考，但不能据此当然地认为成品与原料间不构成类似商品。

　　【案情简介】

　　纽曼思控股有限公司是“纽曼思”及“纽曼斯”商标的商标权人，“纽曼思”商标核定使用商品为第29类的食用水生植物提取物、人食用鱼粉、牛奶饮料（以牛奶为主的）、奶茶（以奶为主）、奶粉、食用油脂、食品用胶、食物蛋白、以果蔬为主的零食小吃、牛奶制品，“纽曼斯”商标核定使用商品为第29类的食用水生植物提取物。食用水生植物提取物编号为290002，在新发布的《类似商品和服务区分表》（第十一版）（下称区分表）中该编号的商品已变更为食用海藻提取物。2017年5月2日，纽曼思控股有限公司将前述商标独占性授权原告金纽曼思（上海）食品有限公司（下称金纽曼思公司）使用。金纽曼思公司在京东商城等网络购物平台的主营品牌为金纽曼思及纽曼思（Nemans），商品主要为纽曼思DHA藻油软胶囊、纽曼斯DHA海藻油胶囊，其配料主要成分为DHA藻油。金纽曼思公司的上述商品在市场中具有一定的知名度。

　　纽曼斯营养科技（北京）有限公司（下称纽曼斯公司）、武汉奥米加生物科技有限公司（下称奥米加公司）、安士生物科技（中山）有限公司（下称安士公司）在京东商城等网络购物平台销售的商品为纽曼斯（Neuromins）DHA硅油凝胶糖果（孕妇型及儿童型），并在其官方网站、名为“纽曼斯”的微博号和微信公众号上宣传以“纽曼斯”作为标识的上述商品。纽曼斯公司、奥米加公司、安士公司的商品上标注“美商纽曼斯”及“Neuromins”标识，其中对“纽曼斯”标识进行了突出使用。在商品的外包装及广告宣传中，使用了“源自纯净藻类，高纯度植物性专利DHA藻油”表述。

　　原告认为，被控侵权商品与原告注册商标核定使用的“食用水生植物提取物”类别属于相同商品，即使不构成相同商品，亦构成类似。因此，三被告在相同或类似商品上使用与原告注册商标相同的标识，构成商标侵权。被控侵权商品与原告注册商标核定使用的“食用油脂、人食用鱼粉、牛奶饮料（以牛奶为主）、奶粉食品用胶、食物蛋白”类别构成类似商品。三被告认为，被控侵权商品属于类似商品和服务区分表中的人用膳食补充剂，并且DHA藻油胶囊系成品，其与水生植物提取物是成品与原料间的关系，两者不可能构成相同或类似商品。

　　一审法院认为，首先，被控侵权商品中的主要原料之一DHA藻油是否属于食用水生植物在科学上存在争议。例如在生物学上，有学术观点认为，生物的分类除了植物和动物之外，还存在其他的生物类别，而藻类并不属于植物。其次，商品在流通环节中的主要样态为糖果或膳食补充剂，也与水生植物提取物明显不同，属不同的商品类别。作为已加工完成商品和商品生产原料，两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均不相同，相关公众一般不会认为其存在特定联系、容易造成混淆，故两者不构成相同或类似商品。一审判决驳回原告的全部诉讼请求。二审法院认为，藻类系一种水生植物是相关公众的普遍认知，并且根据司法解释有关类似商品的判断规则，从相关公众的一般认识而言，被控侵权商品DHA藻油凝胶糖果与涉案注册商标核定使用的“食用水生植物提取物”构成类似商品。因此，三被告构成商标侵权。

　　【法官评析】